Le 20 fevrier 2008, le groupe de travail sur la dépénalisation de la vie des
affaires, présidé par jeanmarie coulon, premier président honoraire de la cour d’appel de paris, a présenté son rapport au garde des sceaux.

Reprenant les conclusions du rapport coulon, la chancellerie a élaboré un avant-projet de loi qui est actuellement soumis a l’arbitrage interministériel.

Dans un discours prononcé le 19 mai 2008, le garde des sceaux a rappelé les objectifs poursuivis par le projet de réforme en ces termes: « il faut sanctionner les comportements délinquants, mais il ne faut pas faire peser des contraintes inutiles qui compliquent la vie des entreprises. les règles du jeu doivent etre claires pour que les entreprises aient confiance ».

Un point d’étape s’impose.
Plus de clarté ? Moins de contraintes ? Certainement, mais l’objectif de dépénalisation annoncé est loin d’être atteint.

HARMONISATION LEGISLATIVE

Le droit pénal des affaires ne connaîtra pas la vague de dépénalisation promise et parfois tant décriée.
Le rapport COULON ne s’attaque pas aux piliers du droit pénal, que sont l’abus de confiance (art. 314-1 du Code pénal), l’escroquerie (art. 313-1 du Code pénal) et le faux (art. 441-1 du Code pénal), ni à leurs déclinaisons (abus de bien social, art. L.241-3 (4°) du Code de commerce, faux en écriture publique, art. 441-4 du Code pénal …).

Suppression de quelques préventions

Les retouches législatives annoncées dans le but de « construire un appareil cohérent et adapté de régulation » se limitent à un simple toilettage des textes en vigueur.
Lorsque la suppression de certaines infractions est préconisée, c’est soit parce qu’un dispositif civil satisfaisant pourrait être institué, soit parce que le texte de prévention spécial n’est que l’écho d’une prévention plus générale et est, partant, redondant.

Quelques préventions du droit des sociétés pourraient ainsi être remplacées par des mécanismes d’injonction de faire ou des nullités. A titre d’exemple, le groupe de travail propose de supprimer l’article L.241-1 du Code de commerce qui sanctionne l’omission de déclaration de répartition des parts dans l’acte de constitution de la SARL et de le remplacer par un nouvel article qui prévoirait une simple injonction de faire assortie d’une astreinte.

Plusieurs infractions du droit de la consommation, qui pourraient être appréhendées grâce à des préventions plus générales, telles que la publicité trompeuse (art. L.121-1 du Code de la consommation) ou l’abus de faiblesse (art. L.122-8 du Code de la consommation), devraient également être supprimées. Il en va ainsi notamment du délit de fraude et de falsification sur les mentions et indications identifiant les marchandises (art. L.217-2 du Code de la consommation), un tel comportement répondant à l’incrimination générale de publicité trompeuse (art. L.121-1 du Code de la consommation).

S’agissant du concours d‘infractions, le rapport préconise la création d‘un nouvel article dans le code pénal, qui reprendrait le principe specialia generalibus derogant, selon lequel l’infraction spéciale, et non l’infraction générale, devrait être utilisée en cas de concours.

Alignement des sanctions

Le souci de clarification des règles pénales conduit également le groupe de travail à proposer un alignement des sanctions applicables à certains comportements.

Pour exemple, dans une SARL, la surévaluation frauduleuse d’un apport est sanctionnée par cinq ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende (art. L.241-3 du Code de commerce), tandis que dans les SA, outre la même peine d’emprisonnement, l’article L.242-2 du Code du com- merce prévoit une amende de 9.000 euros, sans que la diffé- rence considérable de montant entre les deux amendes puisse être expliquée.

Plus surprenantes compte tenu de l’objectif poursuivi, certaines propositions du rapport COULON devant mener à l’harmonisation souhaitée conduisent à une aggravation de la pénalisation existante.

Il est ainsi proposé d’élever les quanta des peines des délits nanciers et boursiers, et notamment de porter la peine d’emprisonnement du délit d’initié à trois ans (au lieu de deux ans actuellement, art. L.465-1 du Code monétaire et financier).

PROMOTION DU RECOURS AU JUGE CIVIL

Tout en poursuivant un objectif d’efficacité de la justice pénale, le rapport COULON rend son accès plus difficile pour le justiciable, tandis que le recours à la justice civile devrait devenir plus attractif.

Renforcement de l’efficacité de la justice pénale ?

La loi n°2007-291 du 5 mars 2007 a soumis la recevabilité de la plainte avec constitution de partie civile au dépôt préalable d’une plainte simple et à l’absence de poursuites par le Parquet, qui résulte (i) soit d’un refus explicite de poursuivre de la part du Procureur de la République, (ii) soit de l’écoulement d’un délai de trois mois depuis le dépôt de ladite plainte (art. 85 du Code de procédure pénale).

A peine quelques mois après l’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition, le rapport COULON propose de porter ledit délai à six mois, restreignant ainsi un peu plus l’accès au juge représsif.

Parmi les autres propositions tendant à réformer la saisine directe du juge pénal par le justiciable, le groupe de travail souhaite que le Parquet motive ses classements sans suite, et que la consignation, préalable aux poursuites, soit fixée au vu de documents comptables lorsque le plaignant est une personne morale. Ladite consignation devrait être convertie en amende civile chaque fois qu’un non-lieu est prononcé, sauf au magistrat instructeur à en décider autrement.

Enfin, le groupe de travail repense le régime de la prescription des délits.
S’agissant des délits d’abus de confiance et d’abus de bien social, la prescription desdits délits ne commence à courir qu’à compter de la date à laquelle « ces faits ont pu être constatés dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique » (Cass. Crim., 27 juillet 1993, n° 92-85.146).
Cette règle est perçue comme une source d’insécurité juridique, dans la mesure où de nombreuses années peuvent s’écouler entre la commission du délit et sa découverte, qui conditionne sa poursuite.

Le rapport COULON propose donc de fixer un point de départ de la prescription à la date des faits. Si cette proposition est source d’une plus grande sécurité juridique, elle se heurte au principe général du droit selon lequel la prescription ne peut courir à l’encontre de celui qui est dans l’impossibilité d’agir.

Plus généralement, le groupe de travail préconise un allongement des délais de prescription. Pour les crimes, ledit délai serait porté à 15 ans, au lieu de 10 ans aujourd’hui ; pour les délits, la prescription serait de 7 ans pour les délits punis d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à 3 ans, et de 5 ans pour les délits punis d’une peine d’emprisonnement inférieure à 3 ans, au lieu d’un délai de prescription unifié de 3 ans actuellement. S’agissant des contraventions, le délai actuel de prescription d’un an serait maintenu.

Enfin, les alternatives aux poursuites telles que la médiation pénale (art.41-1 du Code de procédure pénale), la composition pénale (art.41-2 du Code de procédure pénale) ou encore la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC, art.495-7 du Code de procédure pénale) devraient être étendues.

Attractivité de la voie civile

Parallèlement, le groupe de travail dépasse le cadre strict de sa mission et propose de rendre le recours à la justice civile moins onéreux, et donc plus attractif.En effet, le groupe de travail propose d’offrir un meilleur remboursement des frais de justice à la partie gagnante d’un procès civil.
Le montant alloué au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, correspondant principalement aux honoraires de l’avocat, devrait être fixé à partir des notes d’honoraires produites par les parties.
Par ailleurs, la mise en place d’une action de groupe comme corollaire à la dépénalisation du droit de la consommation est envisagée.

Le groupe de travail privilégie le principe de l’opt in, selon lequel seuls les consommateurs qui ont choisi d’engager une procédure participent à l’action de groupe, à celui de l’opt out, en vigueur aux Etats-Unis, selon lequel tous les consommateurs qui se trouvent dans une même situation participent à l’action de groupe, sauf décision contraire. En effet, la voie de l’opt in devrait permettre un meilleur équilibre, en ce qu’elle offre à l’entreprise défenderesse une plus grande visibilité sur le contentieux et une plus grande prévisibilité sur le montant des dommages et intérêts auxquels elle pourrait être condamnée.

FRAGILISATION DES DROITS DU JUSTICIABLE

La multiplicité des textes de prévention et la répression ne sont pas seules à contribuer à la pénalisation de la vie des affaires. La procédure pénale et les droits du mis en cause y sont pour beaucoup.

Or, sur ces points, le rapport COULON reste muet, alors que les propositions annoncent un renforcement des pouvoirs du Parquet.

Pouvoirs renforcés pour le Parquet

Pièce maîtresse de la politique pénale, le Parquet pourrait voir ses pouvoirs s’accroître. L’allongement à six mois du délai de ltrage auquel est désormais soumis le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile en est une illustration.

En cas de cumul entre un manquement boursier et une infraction pénale, l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) aurait pour obligation de dénoncer au Parquet les faits susceptibles de recevoir une double qualification. Le Parquet déciderait alors soit du renvoi de la procédure devant l’AMF, soit de l’engagement de poursuites. Dans le cas où l’AMF déciderait de ne pas prononcer de sanction administrative, le Parquet resterait toutefois libre de poursuivre.

Pour ce qui est des procédures dévolues au Conseil de la Concurrence, le Parquet se verrait con er de nouveaux pouvoirs, puisqu’il procèderait à l’homologation des procédures de clémence (procédure consistant en la dénonciation, par une entreprise, partie à un accord anticoncurrentiel. dudit accord, en contrepartie d’une exonération de tout ou partie des sanctions pécuniaires encourues, art. L.464-2-IV du Code de commerce) et des transactions (réduction du montant de la sanction encourue en contrepartie de l’engagement par l’entreprise qui ne conteste pas les griefs de modifier son comportement, art. L.464-2-III du Code de commerce).

A noter en matière de concurrence : la responsabilité des personnes morales sur le fondement de l’article L.420-6 du Code de commerce, qui punit de quatre ans d’emprisonnement et de 75.000 euros d’amende, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, devrait être écartée afin de mettre fin au cumul entre la sanction pénale et la sanction administrative.

Grande laissée pour compte, la défense

Face au renforcement des pouvoirs du Parquet et à ses nouvelles prérogatives, aucune proposition ne tend à renforcer les droits de la défense. Rien sur la garde à vue, ni sur la perquisition, ni sur les droits du mis en examen.

S’agissant de la sanction médiatique, qui accompagne souvent le dépôt d’une plainte, annoncé par voie de presse, ou la mise en examen, la question de la stigmatisation publique est abordée mais aucune proposition concrète n’est faite.

Plus que jamais, l’entreprise et son avocat devront redoubler de vigilance dans l’appréciation du risque pénal.

Lettre réalisée par Magali Tocco, sous la direction de Christophe Pech de Laclause, Avocats à la Cour