Créée de toutes pièces par la jurisprudence au milieu des années 1990, l’obligation de mise en garde prend depuis peu un essor significatif en droit des assurances.
A l’origine cantonnée à l’assurance emprunteur en matière de crédit bancaire, l’obligation de mise en garde voit progressivement son rayonnement s’étendre à tous types de contrats d’assurances.

Objectif avoué de la jurisprudence : alerter tout client potentiel contre le risque de souscrire un contrat inadapté à ses besoins.

Cette nouvelle obligation s’inscrit donc dans une tendance consumériste de la jurisprudence et rejoint ainsi le dispositif légal et jurisprudentiel préexistant relatif au devoir général d’information du par l’assureur sur le contenu de ses garanties.
En quoi est-elle différente, quel est son objet ? Qui est débiteur de cette nouvelle obligation ? Quelles sont ses conséquences, ses limites ?
L’étude des illustrations récentes de la jurisprudence dans ce domaine permet de dégager les premières tendances de fond.

Premier constat : l’obligation de mise en garde s’insère entre les obligations d’information et de conseil crées par la jurisprudence

Premièrement, l’obligation de mise en garde est d’un degré d’exigence supérieur à l’obligation d’information.
L’obligation d’information impose au professionnel d’assurances de fournir au client des renseignements sur sa garantie afin de lui permette de souscrire le contrat en toute connaissance de cause.

L’obligation de mise en garde quant à elle contraint le professionnel à informer le client sur la garantie mais l’oblige au surplus à l’avertir contre les risques liés à la souscription de cette garantie, ce qui impose au professionnel (assureur et intermédiaire) de connaître la situation de l’assuré.
L’obligation de mise en garde impose ainsi au professionnel une forme de devoir d’investigation sur la situation du client afin de lui indiquer les risques qu’il encourt précisément en cas de souscription.

Un arrêt de la Cour de cassation en date du 8 mars 2006 illustre parfaitement ce degré d’exigence supplémentaire lié à l’obligation de mise en garde dans le cas précis où, suite à un changement de police, le nombre et/ou l’étendue des garanties de l’assuré se trouvent réduites.

Un particulier avait souscrit une assurance multirisque comprenant une garantie contre le vol de bijoux.
Suite au rachat de la société d’assurances par une autre compagnie, un agent général avait fait souscrire à l’assuré une nouvelle police d’assurance excluant la garantie contre le vol de bijoux.

L’assuré ayant été victime d’un vol de ses bijoux se voyait ainsi refuser la couverture du sinistre par la compagnie d’assurances, laquelle estimait l’avoir parfaitement informé du changement du contenu de la garantie.
La Cour de cassation jugeait alors qu’en l’espèce, il appartenait à l’agent général d’alerter le client lors de la souscription du nouveau contrat sur le risque de non couverture du vol de ses bijoux.

Deuxièmement, l’obligation de mise en garde est d’un degré d’exigence moindre que l’obligation de conseil.
Cette dernière impose au professionnel de prodiguer des conseils de nature à orienter le choix de l’assuré dans le sens le plus conforme à ses intérêts, alors que le professionnel tenu d’une obligation de mise en garde doit uniquement se contenter d’informer le client des risques liés à sa situation, sans avoir à envisager avec lui quelle police d’assurances correspond le mieux à sa situation.

Contrairement à l’obligation de conseil, l’obligation de mise en garde ne comporte donc pas de jugement de valeur sur l’opportunité qu’il y a à souscrire la garantie.

En définitive, l’obligation de mise en garde constitue une forme d’obligation d’information renforcée ou à l’inverse une obligation de conseil atténuée.

Second constat : les intermédiaires d’assurances sont les principaux débiteurs de l’obligation de mise en garde

La question se pose en effet de savoir si cette nouvelle obligation s’impose aussi bien aux intermédiaires d’assurances qu’aux assureurs eux-mêmes.
Selon plusieurs avis de doctrine, l’obligation de mise en garde crée par la jurisprudence semble être avant tout destinée à devenir le corollaire de l’obligation légale d’information pesant sur tout intermédiaire d’assurance.

En effet, en vertu de l’article L.520-1-II-2° du Code des assurances les intermédiaire d’assurance sont déjà tenus de « préciser les exigences et les besoins du souscripteur éventuel, ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d’assurance déterminé ».

L’obligation de mise en garde viendrait donc pour les intermédiaires d’assurances s’ajouter à cette obligation légale. A l’opposé, les assureurs ne seraient pas directement tenus par l’obligation de mise en garde.

En effet, l’article L.112-2 du Code des assurances oblige certes l’assureur à remettre au client lors de la souscription du contrat une notice d’information destinée à l’éclairer sur le contenu de la garantie mais aucune disposition légale ne l’oblige à conseiller et/ou alerter le client sur les risques de souscription.

De surcroît, un arrêt récent a af rmé la responsabilité prépondérante de l’intermédiaire d’assurances en cas de manquement à l’obligation de mise en garde. Une société avait souscrit une assurance retraite et prévoyance au profit de ses cadres supérieurs.
Le montant des rentes définitives étant bien inférieur aux espérances, trois salariés avaient alors décidé d’assigner la compagnie d’assurance en responsabilité pour manque-ment à son devoir de conseil.

Par arrêt en date du 8 novembre 2007, la Cour de cassation af rmait alors qu’il était impossible de rechercher la responsabilité de l’assureur sur ce fondement, le devoir de conseil incombant exclu-s ive ment à l’intermédiaire d’assurances.
En conséquence, on voit mal comment les assureurs pourraient être inquiétés sur le fondement de la nouvelle obligation de mise en garde dont la nature est proche de l’obligation de conseil.

Toutefois, dans l’hypothèse où le contrat est conclu en l’absence d’intermédiaire (vente directe), l’obligation de mise en garde devrait peser sur l’assureur lui même.
Cette nouvelle obligation serait alors d’application alternative (responsabilité exclusive de l’intermédiaire ou de l’assureur) et non cumulative, ce qui est de nature à éviter les condamnations in solidum.

Troisième constat : les conséquences de l’inexécution de l’obligation diffèrent en fonction de la qualité des parties

S’agissant d’une obligation liée à la souscription du contrat d’assurances, l’inexécution de l’obligation de mise en garde engage la responsabilité contractuelle du débiteur de cette obligation, laquelle se mesure par ailleurs à l’aune de la propre compétence du souscripteur assuré.

La jurisprudence considère en effet que les assurés industriels ou professionnels ont fréquemment une compétence juridique égale à celle de leur assureurconseil, ce qui les empêchent de se prévaloir par la suite d’un manquement de ce dernier à son obligation de mise en garde.

Néanmoins, être acheteur professionnel ne signi e pas non plus qu’il sera impossible d’engager la responsabilité de l’assureur-conseil sur le fondement de l’obligation de mise en garde.
La jurisprudence opère en réalité une appréciation in concreto des connaissances de l’assuré en cherchant à savoir si celui-ci disposait ou non des compétences nécessaires pour lui permettre d’apprécier les risques exacts que lui faisait courir la souscription du contrat d’assurances.

Dernier constat : le fait de ne pas avoir alerté l’assuré sur les risques encourus n’emporte pas systématiquement la responsabilité du professionnel d’assurances

La jurisprudence est venue apporter certaines limites à l’obligation de mise en garde. Tout d’abord, le professionnel d’assurances n’est pas tenu de véri er les dires de l’assuré.

En effet, si le professionnel d’assurances doit éclairer en fait et en droit l’assuré pour que celui-ci souscrive une garantie en parfaite connaisance des risques encourus, la jurisprudence considère qu’il ne saurait toutefois être responsable des mensonges d’un assuré de mauvaise foi dont il n’a pas à vérifier la véracité des déclarations.
Ensuite et pour conclure, le professionnel d’assurances ne saurait être déclaré responsable sur le fondement de l’obligation de mise en garde de la survenance d’un sinistre d’une ampleur non concevable lors de la souscription du contrat d’assurances.

Un arrêt récent en date du 29 mars 2006 est venu illustrer cette seconde limite.

Une société exploitant un commerce de bricolage au sein d’un centre commercial avait souscrit auprès d’une compagnie d’assurances et par l’intermédiaire d’un agent général, une assurance multirisque industrielle incluant une garantie incendie. Un incendie est survenu et a causé
de très importants dégâts aux autres sociétés exploitantes du
centre commercial. L’entreprise a été reconnue responsable et a demandé à son assureur de prendre en charge le sinistre, lequel a accordé sa garantie dans la limite du plafond de garantie.

L’assuré estimant la garantie insuffsante a assigné son assureur pour manquement à son obligation de mise en garde, arguant du fait que le professionnel aurait du attirer son attention sur le risque de couverture insuffisante des sinistres du fait du soi-disant faible plafond de garantie.
La Cour de cassation a considéré qu’il appartenait certes au professionnel d’assurances d’éclairer de manière générale son client sur les risques d’insuffisances de garantie mais, qu’en l’espèce, « une situation aussi alarmante ne pouvait, 2 ans plus tôt entrer dans les prévisions de l’agent général au titre des risques normalement et raisonnablement concevables » (Civ. 2, 29 mars 2006, n° pourvoi 05-11147).

Conclusion et conséquences de l’obligation de « mise en garde »

Déjà conscients de leurs obligations d’information et de conseil, les professionnels d’assurances devraient donc pouvoir faire face à cette nouvelle obligation mise à leur charge par la jurisprudence.
Cependant, l’assureur et l’intermédiaire doivent d’ores et déjà être alerté sur le fait qu’à défaut d’avoir mis en garde l’assuré sur les risques liés à la garantie qu’il lui propose de souscrire, sa responsabilité contractuelle est susceptible d’être engagée.

L’assuré peut désormais, sur le fondement de l’obligation de mise en garde, obtenir auprès des tribunaux que le professionnel d’assurances lui verse la somme équivalente à celle qui aurait été versée si le contrat avait été adapté à ses besoins véritables (l’assureur pouvant ainsi être condamné à verser une indemnité supérieure à celle contractuellement prévue).

Afin de se défendre en cas de recours, le professionnel d’assurances aura donc tout intérêt à se préconstituer la preuve qu’il a bien délivré une mise en garde à l’assuré en rédigeant par exemple une notice d’information sur les risques liés à la garantie qu’il remettra lors de la souscription et/ou mieux encore, en conservant la traçabilité de ses échanges pré-contractuels.

Lettre réalisée par Mathieu SASTRE, sous la direction d’Arnault Buisson-Fizellier Avocat associé