Face à l’ensemble des obligations normatives tant européennes que sur le plan national (1), et suite aux nombreuses crises de sécurité sanitaire de ces dernières années (esb, salmonelles, dioxines …) l’industrie de l’agroalimentaire peut avoir la tentation de déléguer ses obligations d’auto-contrôle. En effet, pour tenter de s’exonérer de sa responsabilité tant pénale que civile, le professionnel de l’agroalimentaire recourt de plus en plus à une externalisation de ses contrôles afin de faire reposer sur des tiers les responsabilités de contrôle lui incombant (2).
Cette délégation peut-elle être totale ou le professionnel déléguant s’expose t-il à un risque certain de condamnation ? (3).
BFPL AVOCATS s’est investie auprès de ses clients industriels de l’agroalimentaire pour les aider à traverser toutes les crises que
ce secteur a connu depuis la dernière décennie, une défense efficace n’étant envisageable que lorsque la délégation de contrôle est partielle. (4).

1. RAPPEL DES OBLIGATIONS D’AUTOCONTRÔLES

Quelles sont les normes européennes (1.1) et les normes nationales en matière d’autocontrôle dans le secteur de l’agroalimentaire?

1.1 Le « paquet hygiène » ou la « food law »

Le règlement CE n°178/2002 du 28 janvier 2002, applicable directement dans les Etats membres depuis les 1er janvier 2005 et 2006 régit la fabrication des denrées alimentaires et des aliments pour animaux à toutes les étapes, c’est-à-dire de la «ferme à la table» ou encore de «la fourche à la fourchette».

Le «paquet hygiène» est composé de cinq règlements communautaires (pour une explication complète voir l’excellent article paru dans la revue «Droit rural» n°349 de janvier 2007, étude 8, de Christine PETIT).
Au sein de ce corpus règlementaire, la place faite aux contrôles nationaux est essentielle, contrôles qui doivent être relayés par des autocontrôles des opérateurs économiques.

Ainsi, les règlements européens font peser sur ses opérateurs des obligations accrues en matière d’autocontrôles qui se traduisent par la mise en œuvre concrète, au sein des établissements concernés, de procédures basées sur les principes de l’HACCP (Hazard Analysis Critical Control Point), laquelle a d’ailleurs fait l’objet d’une norme AFNOR NF V01-001 (mars 2006).

Il s’agit plus simplement de mettre en œuvre au sein de chaque établissement concerné «des bonnes pratiques de maîtrise des risques». Bien évidemment, l’obligation de traçabilité (règlement CE n°178/2002) est le corolaire indispensable de l’obligation d’autocontrôle pesant sur le professionnel.
Il s’agit en pratique d’établir une liste des risques et des bonnes pratiques par secteur alimentaire concerné, liste sur laquelle les contrôles officiels porteront leurs travaux d’analyses pour vérifier la mise en œuvre réelle des pratiques qui y sont décrites.

A ces normes règlementaires européennes, des référentiels privés sont venus les compléter (1.2) ainsi que des normes nationales (1.3).

1.2 Les référentiels privés

Il s’agit de certifications de systèmes de management tels que la norme ISO 22000, ainsi que des référentiels mis en œuvre par les acteurs de la grande distribution, c’est-à-dire principalement l’International Food Standard (IFS), ainsi que le British Retail Consortium (BRC).

Ces normes ou référentiels introduisent des obligations particulières en matière d’autocontrôle puisqu’ils imposent le respect de la réglementation européenne et tout particulièrement la mise en œuvre et le respect de la démarche HACCP.

Il résulte de l’étude de l’ensemble de ces normes et référentiels qu’aucun d’eux n’a envisagé une absence totale d’autocontrôle, même déléguée, à un tiers professionnel, tout au contraire. Ceci est d’autant plus vrai qu’en pratique l’Administration et ses devoirs/pouvoirs en matière de contrôles ont vocation à être allégés dès lors que le Professionnel est référencé ISO 22000 (ou à tout le moins référencé par l’une des normes de type ISO 9000).

1.3 Les normes nationales

La loi du 21 juillet 1983 a plusieurs fois modifié la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsi cations et a été intégrée en 1993 au Code de la consommation. Retenons que cette loi vise à protéger, non seulement les intérêts économiques des consommateurs, mais également leur santé et leur sécurité et institue pour ce faire, deux types de contrôle expressément prévus par la loi:
d’abord une obligation d’autocontrôle par le responsable de la première mise sur le marché (article L 212-1 C.consom), puis un contrôle par l’Administration con ée principalement aux agents de la DgCCRF, ainsi qu’aux vétérinaires inspecteurs (article L 215-1 C.consom).

L’obligation d’autocontrôle du professionnel est d’autant plus pressante que la loi permet à l’administration d’ordonner toute mesure corrective avec un renforcement des autocontrôles, et en cas de nécessité, la fermeture de l’établissement ou l’arrêt d’une activité (L 218-3 C.consom).

On notera ici, qu’il s’agit d’une exception à la séparation des pouvoirs puisque des agents de l’Administration sont dotés d’un pouvoir quasi juridictionnel s’agissant de l’impératif supérieur du respect de la santé et de la sécurité des personnes.

En écho direct à la réglementation européenne sus évoquée, le Professionnel a un devoir d’information de l’Administration créé par l’ordonnance du 9 juillet 2004 pour tout produit mis sur le marché qui ne présenterait pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre (article L 221-1-3 C.consom).

Là encore, dans tout le dispositif national, il n’existe aucune dérogation en matière d’autocontrôle qui se traduirait par une délégation totale de ces contrôles obligatoires.

2. LA TENTATION DE DÉLÉGUER : INSPIRATION DE LA DÉLÉGATION DE POUVOIR EN TANT QUE FAIT EXONÉRATOIRE DE L’INFRACTION PÉNALE

Afin de respecter les exigences européennes et nationales, les Professionnels de l’industrie agroalimentaire ont multiplié ces dernières années des exigences de respect de ces normes à leurs propres cocontractants (2.1) ainsi qu’à des laboratoires d’analyses (2.2).

La tentation de déléguer intégralement ces obligations d’autocontrôles s’inspire de la législation applicable en matière de délégation de pouvoir qui consiste pour le dirigeant à échapper à sa responsabilité pénale en la faisant peser sur un délégataire, doté de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires pour exercer cette délégation.

La différence de taille, toutefois, est que la délégation de pouvoir est un instrument d’organisation de l’entreprise et s’exerce au sein même de l’entreprise et non pas sur un organisme tiers (on rappellera que le mécanisme de la délégation de pouvoir est d’origine jurisprudentielle (Cass,crim 15.10.58, voir sur cette question «la délégation de pouvoir technique d’organisation de l’entreprise» de Nicolas Ferrier aux éditions LITEC).

2.1 Délégation à ses cocontractants

L’Industriel avisé a pour saine habitude d’inclure dans son contrat d’achat (généralement complété par un cahier des charges) des obligations très strictes en matière de contrôle de fabrication de la fourniture achetée.

C’est ainsi que pour mettre en œuvre le premier stade de ses obligations d’autocontrôle, il se réserve le droit de mener des audits au sein même des sites de production de son fournisseur ; de préciser qu’en aucun cas ces audits ne peuvent décharger le fournisseur de ses propres obligations de contrôle ; de lui imposer de dé nir avec précision ce qui constitue chez ce fournisseur un lot et ce notamment pour lui permettre de remplir ses propres obligations de traçabilité ; de lui imposer de lui fournir préalablement à la livraison de ce lot un échantillon aux fins d’analyses…

L’industriel peut-il aller jusqu’à lui imposer de lui fournir des analyses sur chacun des lots livrés et ce faisant de s’abstenir de mener lui-même ses propres analyses ?
Cette tentation existe particulièrement en matière de fournitures de denrées végétales pour exercer chez le producteur même la détection de tous produits toxiques ou permis dans une tolérance prédéfinie par les textes (dioxine, PCB, métaux lourds…). Deux cas de figures se présentent en pratique :

– ou bien le lot acheté est un produit fini en lui-même qui ne subira pas d’autres transformations avant sa vente et dans ce cas, ce produit ni ne correspond pas à la définition de la première mise sur le marché au sens de l’article L 212-1 du Code de la consommation. Ainsi l’Industriel pourrait envisager de déléguer ce contrôle à son cocontractant, mais en réalité, cet Industriel ne se trouverait pas dans la situation de devoir pratiquer réglementairement des autocontrôles puisque contractuellement et réglementairement ces contrôles seraient à la charge du vendeur du lot à moins que l’Industriel soit l’importateur, et dans ce cas, il doit contrôler ;

– ou bien le lot acheté va être incorporé dans un autre produit fabriqué par l’industriel et dans ce cas, toute délégation totale en matière d’autocontrôle est impossible, puisque précisément les lots incorporés dans la fabrication d’un nouveau produit vont générer une obligation d’auto-
contrôle sur le nouveau produit issu de cette fabrication.
En revanche, est fortement recommandé aux transformateurs industriels de décrire avec précision dans leur cahier des charges les propres obligations réglementaires auxquelles ils sont assujettis, de sorte que le vendeur ne pourra prétendre ignorer la destination des produits qu’il vend et s’affranchir ainsi de sa responsabilité.

En résumé, on comprend bien qu’une délégation totale en matière de contrôle qui reposerait sur le fournisseur du produit est inenvisageable.

2.2 La délégation à des laboratoires externes

L’appel à des laboratoires externes par les professionnels de l’industrie agroalimentaire est extrêmement courant, d’une part pour des raisons de choix d’investissement, l’Industriel préférant ne pas se doter d’un laboratoire interne perfectionné, d’autre part de démontrer à l’Administration que ces analyses ont été réalisées par un tiers objectif et indépendant et enfinpour externaliser sa responsabilité et la faire peser sur ce laboratoire.

L’intérêt de pratiquer ces analyses à l’extérieur qui valent autocontrôle est de rendre débiteur le laboratoire d’une obligation de résultat portant sur les points non exhaustifs suivants :

– mauvaise qualité des prélèvements,
– irrespect des méthodes d’analyses normées.

Le laboratoire est également débiteur d’une obligation de moyens dans le cadre de son obligation de conseil, sa responsabilité pouvant être engagée dans une certaine mesure, s’il n’a pas alerté son client sur l’insuffisance des analyses demandées au regard du résultat souhaité. Il appartient quoi qu’il en soit à l’industriel, dans le respect du règlement CE 178/2002 de définir avec soin l’objectif de l’analyse demandée.

L’appel à ces laboratoires d’analyses est expressément prévu par un ensemble de textes, dont le décret n°2006-7 du 4 janvier 2006, relatif aux laboratoires nationaux de références, ainsi qu’à l’agrément et à la reconnaissance des laboratoires d’analyses dans le domaine de la santé publique vétérinaire et de la protection des végétaux et modifiant le Code rural. Ce texte fournit notamment en préambule les définitions de l’autocontrôle («tout examen, vérification, prélèvement ou tout autre forme de contrôle… d’une entreprise du secteur alimentaire de l’alimentation animale ou de la production végétale ou d’un délégatoire, afinde s’assurer par eux-mêmes du respect des dispositions des titres II, III et V du livre II du Code rural et des textes pris pour leur application», et définition de «l’analyse d’autocontrôle» («toute analyse par un laboratoire d’un échantillon prélevé dans le cadre d’un autocontrôle»). Ce même texte va jusqu’à dé nir que «satisfont aux critères généraux de fonctionnement des laboratoires d’essais énoncés dans les normes internationales en vigueur et sont accrédités dans les domaines correspondants à leur mission par le Comité Français d’Accréditation (COFRAC)».

Enfin, l’article R 202-29 du Code rural dispose que «les rapports d’analyses d’autocontrôle réalisés par les laboratoires reconnus doivent permettre l’identification du demandeur, de l’échantillon… de la méthode d’analyses employée… le cas échéant des critères de l’interprétation des résultats».

Peut-on considérer dans ces conditions que l’industriel satisfait à son obligation d’autocontrôle en externalisant à ce type de laboratoire les analyses ?

Dans la pratique, nous devons répondre par la négative, puisque les produits fabriqués par l’Industriel sont rarement aussi simples qu’ils n’imposent qu’une ou plusieurs analyses, lesquelles font partie d’un ensemble d’autres autocontrôles pratiqués à tout moment, que doivent pratiquer à chaque étape de la transformation de leurs produits les Industriels.

Il n’est pas raisonnable de penser qu’un industriel se satisfasse d’une ou de plusieurs analyses pour être conforme aux exigences du Code de la consommation d’une part et au règlement 1782002 d’autre part.

3. UN GLISSEMENT DANGEREUX ET DÉCONSEILLÉ

Le rappel de la pratique administrative et judiciaire, tant sur le plan pénal que civil (3.1 à 3.3) devra dissuader l’industriel d’externaliser totalement ses analyses et/ou ses mesures d’autocontrôle à des tiers.

3.1 Le maintien ferme par les tribunaux de l’obligation des autocontrôles

Indépendamment du respect des textes réglementaires tels que le règlement CE 178/2002, il suffit de rappeler qu’aux termes de l’article L 212-1 du Code de la consommation que le responsable de la première mise sur le marché est tenu de justifier des vérifications ou contrôles effectués et qu’il lui appartient de conserver la preuve de ces vérifications aux contrôles, l’alinéa 3 du texte renversant la charge de la preuve puisque «à la demande des agents habilités pour appliquer «le présent livre» il est tenu de justifier les justifications et contrôles effectués».

Dans la pratique, la jurisprudence des tribunaux, qu’ils soient pénaux ou civils et commerciaux, recensent pour se forger leur conviction, l’ensemble des mesures d’autocontrôle et vérifications opérées par le Professionnel et sont sensibles à toutes démarches entreprises par ce Professionnel pour se conformer à la réglementation et à la loi : de plus en plus, les décisions de justice font référence à l’accréditation ISO de l’Industriel, à son adhésion à une Charte regroupant des professionnels de sa spécialité avec mandat donné par ses adhérents à un organisme de contrôle externe, et enfin, aux résultats des audits menés par les professionnels de la distribution (le référentiel International Food Standard IFS, ou le référentiel anglais BRC, ci-dessus évoqués).

Il n’est dont pas de jurisprudence qui affranchirait totalement le Professionnel de l’agroalimentaire de toute responsabilité en présence d’autocontrôle totalement externalisé.

3.2 Sur le plan pénal : l’impossibilité de rapporter la preuve de l’absence d’élément moral de l’infraction de tromperie

Rappelons que l’article L 2131 du Code de la consommation sanctionne «… quiconque qu’il soit partie ou non au contrat aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers :

1. Soit sur la nature, l’espèce l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises…
2. Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité…
3. Soit sur l’aptitude à l’emploi, les risques inhérents à l’utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d’emploi
ou les précautions à prendre».

Pour que l’infraction soit constituée, la jurisprudence rappelle constamment, qu’outre l’élément légal et l’élément matériel, un élément intentionnel doit être prouvé, puisque ce délit ne peut être commis ni par imprudence ni par négligence, l’existence de la mauvaise foi devant être constatée par les juges du fond. Il n’y a en effet, aucune présomption de mauvaise foi, cependant que les tribunaux apprécient plus sévèrement pour un Professionnel l’intention frauduleuse, et assimile une insuffisance d’autocontrôle par le Professionnel à une mauvaise foi constitutive de l’élément intentionnel de tromperie. On comprend tout l’intérêt dans ces conditions de pratiquer une batterie d’autocontrôles qui ne peuvent en pratique être tous externalisés. Deux exemples jurisprudentiels sont exemplaires à cet égard puisqu’ils ont tous deux aboutis aux relaxes des prévenus :

Il y a tout d’abord eu dans le courant 2007 l’affaire du mulot retrouvé dans un paquet de pâtes, les premiers juges condamnant l’Industriel bien connu du délit de tromperie, alors que la Cour d’appel de grenoble l’a relaxé notamment pour les motifs suivants :

Le dirigeant de l’entreprise poursuivie a été en mesure de prouver qu’il avait mis en place une organisation chargée de veiller à la qualité de fabrication des produits «… bien au-delà des exigences générales d’autocontrôle dé nies par l’article L 1121 du Code de la consommation ; qu’il souligne que le site de fabrication … a fait l’objet d’une certi cation au regard de la norme ISO 9001, version 2000, qu’a été instituée sur ce site une démarche … HACCP… conformément aux prescriptions de la directive CE n°93-43… qu’il a été conclu un contrat visant à prévenir la pénétration et le développement des rongeurs… que le site a fait l’objet de divers audits de sécurité alimentaire extérieur effectués par des distributeurs qui ont tous constatés la conformité du site…»

Ainsi, l’ensemble des éléments rappelés au début de cette lettre d’information a servi à la juridiction pour prononcer la relaxe du chef d’entreprise poursuivi et il en est exactement de même dans ce second exemple :

Dans le cadre de la crise cadmiun, le Tribunal correctionnel de Rennes a rendu une décision de relaxe au profit d’un transformateur industriel (jugement dé nitif non frappé d’appel par le procureur général) d’une personne morale et de son dirigeant, poursuivis du chef de tromperie. Pour prouver l’absence d’élément intentionnel de l’infraction de tromperie sur des aliments pour animaux, notre cabinet avait rapporté la preuve de l’ensemble du dispositif d’autocontrôle suivant de la Société :

– La mise en œuvre d’un plan de contrôle mentionné dans l’agrément ministériel autorisant la fabrication des aliments pour animaux,

– L’adhésion de la Société prévenue à un syndicat professionnel instituant une charte de Bonne Pratique qui instituait 26 points de contrôle portant sur la gestion de la qualité jusqu’au contrôle de conformité et plan de surveillance ;

Trois audits concluants, par un organisme extérieur mandaté par le Syndicat professionnel, concluant tous à « une bonne maîtrise des exigences du référentiel ».

Une analyse des risques de la Société selon la démarche HACCP ;

Enfin, la Société poursuivie avait pris soin d’auditer son fournisseur produit litigieux et l’avait obligé contractuellement à inclure dans ses propres produits la recherche de métaux lourds.

Il est notable à cet égard que la Société et son dirigeant ont été relaxés malgré l’avis de poursuites circonstancié qu’avait émis à l’époque la DgCCRF qui n’avait dans son enquête posé aucune question sur la batterie des autocontrôles mis en œuvre par l’entreprise.

En conclusion de ces deux exemples jurisprudentiels, on comprendra la dif culté pour une entreprise qui externaliserait la totalité de ses autocontrôles, de rapporter la preuve utile de l’absence d’élément moral s’il est poursuivi pour tromperie. S’il n’existait qu’un seul argument pour dissuader une entreprise d’externaliser totalement son obligation d’autocontrôle, celuici nous semble suffisant.

3.3 Sur le plan civil/ commercial : le caractère non dissimulé du vice entre professionnels de la même spécialité en cas d’absence d’autocontrôles 

Il existe une similitude exacte entre les preuves nécessaires à rapporter pour démontrer le caractère non intentionnel de la tromperie et celles démontrant le caractère indécelable, même pour un Professionnel, du vice affectant le produit qu’il a acquis.

On rappellera qu’il résulte des dispositions bien connues des articles 1641 et suivants du Code civil, qu’il existe une présomption de connaissance du vice pesant sur le Professionnel, mais que cette présomption est simple et qu’il peut rapporter la preuve du caractère indécelable du vice affectant le produit, preuve qui lui interdirait si elle venait à lui manquer, d’exercer utilement un recours contre son vendeur.

Ce sont exactement les mêmes mesures d’auto contrôle évoquées ci-avant dans le cadre des deux exemples jurisprudentiels sur l’infraction de tromperie, qui rendent habile l’acquéreur pour exercer utilement un recours contre son vendeur. Ainsi, le vice sera bien qualifié de rédhibitoire même pour le Professionnel averti, dès lors que celui-ci ne pouvait déceler ce vice après avoir pratiqué des analyses, mis en place un plan de contrôle créé par le ministère, adhéré un à syndicat professionnel chargé de réaliser des audits de contrôles et contractualisé avec son vendeur une propre obligation de contrôle préventif : prendre la décision d’externaliser l’ensemble de ces autocontrôles risquerait de priver l’acquéreur professionnel de rapporter des preuves suffisantes et nécessaires pour établir le caractère indécelable du vice affectant le produit acheté.

CONCLUSIONS

La délégation de contrôle ne peut être que partielle, et doit s’inscrire uniquement dans une démarche de renforcement des autocontrôles.
Vouloir externaliser la totalité de ses autocontrôles nous semble utopique et risqué, car les législations européenne pénale et nationale imposent à l’Industriel de l’agroalimentaire de pratiquer ces contrôles lui-même.
Lors de l’examen d’une poursuite, notre cabinet a pour premier reflexe de se rendre dans les services qualités de l’Industriel et de lui demander la diffusion du panel des démarches qu’il a entreprises pour respecter ses obligations.

La même démarche est adoptée préventivement avant tout contentieux dans le cadre des audits que le cabinet mène chez les professionnels de l’industrie agroalimentaire.
Plus les contrôles internes seront effectifs et renforcés par des contrôles externes, plus la défense de l’Industriel, tant à l’égard de l’Administration que des juridictions de jugement, sera efficace.

Lettre réalisée par Arnault Buisson-Fizellier, Avocat à la Cour