LA LOI RELATIVE À LA RÉGULATION ÉCONOMIQUE OUTRE-MER ET PORTANT DIVERSES DISPOSITIONS RELATIVES AUX OUTRE-MER A ÉTÉ ADOPTÉE LE 20 NOVEMBRE 2012 (LOI N° 2012-1270). POUR VICTORIN LUREL, MINISTRE DES OUTRE-MER ET INITIATEUR DE LA LOI, IL S’AGIT D’APPORTER UNE RÉPONSE À LA VIE CHÈRE DANS LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES D’OUTRE-MER. LA LOI COMPORTE DE NOMBREUSES DISPOSITIONS QUI VIENNENT RÉGLEMENTER LES PRIX ET LA CONCURRENCE EN OUTRE-MER. IL EST ENCORE TROP TÔT POUR CONNAÎTRE L’IMPACT DE CES NOUVELLES DISPOSITIONS, LE LÉGISLATEUR AYANT LAISSÉ AU GOUVERNEMENT DE LARGES POUVOIRS POUR EN PRÉCISER LA PORTÉE. TOUTEFOIS, DANS L’ATTENTE DES DÉCRETS D’APPLICATION, NOUS POUVONS OBSERVER QUE LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DE LA LOI, PORTENT EN ELLES-MÊMES DE PROFONDS CHANGEMENTS POUR TOUS LES ACTEURS ÉCONOMIQUES D’OUTREMER, EN MALMENANT LA LIBERTÉ D’ENTREPRENDRE.

LE CONTRÔLE DES MARCHÉS DE GROS

(nouvel art. L. 410-3 du Code de commerce) La loi crée une nouvelle disposition au sein du Livre IV du Code de commerce consacré à la liberté des prix et à la concurrence, qui vise spécifiquement les marchés de gros.

L’article L. 410-3 ainsi créé dispose que « dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution (i.e. les départements et les régions d’outre-mer) et dans les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, et dans les secteurs pour lesquels les conditions d’approvisionnement ou les structures de marché limitent le libre jeu de la concurrence, le Gouvernement peut arrêter, après avis public de l’Autorité de la concurrence et par décret en Conseil d’Etat, les mesures nécessaires pour remédier aux dysfonctionnements des marchés de gros de biens et de services concernés, notamment les marchés de vente à l’exportation vers ces collectivités, d’acheminement, de stockage et de distribution. Les mesures prises portent sur l’accès à ces marchés, l’absence de discrimination tarifaire, la loyauté des transactions, la marge des opérateurs et la gestion des facilités essentielles, en tenant compte de la protection des intérêts des consommateurs ».

L’INTERDICTION DES CLAUSES OU PRATIQUES ACCORDANT DES DROITS EXCLUSIFS D’IMPORTATION (nouvel art. L. 420-2-1 du code de commerce)

L’article 5 de la loi crée également une nouvelle disposition qui interdit, dans les mêmes collectivités, « les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d’accorder des droits exclusifs d’importation à une entreprise ou à un groupe d’entreprises » (art. L. 420-2-1 du Code de commerce).

Sont seuls exclus du champ de l’interdiction « les accords ou pratiques concertées dont les auteurs peuvent justifier qu’ils sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l’efficacité économique et qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte » (art. L. 420-4-III du Code de commerce).

LA RÉGLEMENTATION DES PRIX AU DÉTAIL (nouveaux art. L. 410-4 et L. 410-5 du Code de commerce)

La loi a inséré deux dispositions dans le Code de commerce, dont l’objet est de réglementer les prix au détail. Tout d’abord, l’article L. 410-4 du Code de commerce dispose que, dans les mêmes collectivités, « le Gouvernement peut réglementer, après avis public de l’Autorité de la concurrence et par décret en Conseil d’Etat, le prix de vente de produits ou de familles de produits de première nécessité ».

Par ailleurs, le nouvel article L. 410-5 du Code de commerce dispose que, dans les mêmes territoires, « après avis public de l’observatoire des prix, des marges et des revenus territorialement compétent, le représentant de l’Etat négocie chaque année avec les organisations professionnelles du secteur du commerce de détail et leurs fournisseurs, qu’ils soient producteurs, grossistes ou importateurs, un accord de modération du prix global d’une liste limitative de produits de consommation courante ». Si les négociations aboutissent, l’accord est rendu public par arrêté préfectoral. Dans le cas où elles n’aboutissent pas dans un délai d’un mois, le représentant de l’Etat arrête, sur la base des négociations intervenues et des prix les plus bas pratiqués dans le secteur économique concerné, le prix global de la liste de prix ainsi que ses modalités d’encadrement.

Le Ministre des Outre-mer, Victorin Lurel, a d’ores et déjà lancé une consultation des collectivités locales pour préparer le décret relatif aux accords annuels de modération de prix de produits de grande consommation de l’article L. 410-5 du code de commerce.

Le gouvernement a annoncé qu’il souhaitait agir vite et boucler les négociations au cours du mois de février 2013, pour que la nouvelle disposition soit appliquée dès la première année de son entrée en vigueur.

POUVOIRS D’INJONCTION ET DE SANCTION ACCORDÉS À L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE (nouvel art. L. 752-27 du code de commerce)

Enfin, l’article L. 752-27 créé par la loi permet à l’Autorité de la concurrence « en cas d’existence d’une position dominante, détenue par une entreprise ou un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail, qui soulève des préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges élevés, que l’entreprise ou le groupe d’entreprises pratique, en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné », de faire connaître ses préoccupations à ladite entreprise ou audit groupe d’entreprises.

A défaut de proposition d’engagements ou d’engagements jugés suffisants de la part de ladite entreprise ou dudit groupe d’entreprises, l’Autorité peut alors lui « enjoindre de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder deux mois, tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges. Elle peut, dans les mêmes conditions, leur enjoindre de procéder à la cession d’actifs si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective ». A défaut d’exécution des injonctions prononcées, l’Autorité de la concurrence pourra prononcer des sanctions pécuniaires.

UNE ATTEINTE À LA LIBERTÉ D’ENTREPRENDRE

Ces nouvelles dispositions apportent des limites importantes à la liberté d’entreprendre, issue de l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, et qui a, rappelons-le, valeur constitutionnelle.

Pour être admise, toute atteinte à une liberté publique doit être justifiée par l’intérêt général ou liée à des exigences constitutionnelles et ne pas avoir pour conséquence de porter à la liberté concernée des atteintes excessives propres à en dénaturer la portée.

Sur ces points, le nouveau dispositif suscitera sans aucun doute des contestations. S’agissant, par exemple, de l’interdiction des clauses ou pratiques accordant des droits exclusifs d’importation, il peut être fait grief à la loi de ne pas énoncer avec clarté l’objectif d’intérêt général justifiant la prohibition de ce type d’accords.

Le silence de la loi est d’autant plus problématique que la prohibition est générale. Contrairement à ce qui est prévu pour les autres pratiques restrictives de concurrence (l’entente illicite ou l’abus de position dominante – art. L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce), l’interdiction ici vise, en eux-mêmes, tous les actes et toutes les pratiques instaurant des droits exclusifs d’importation, sans qu’il soit exigé que lesdits actes ou pratiques aient un effet restrictif sur le libre jeu de la concurrence.

UNE ATTEINTE À L’OBJECTIF DE VALEUR CONSTITUTIONNELLE D’ACCESSIBILITÉ ET D’INTELLIGIBILITÉ DE LA LOI

Certes, la loi permet aux acteurs économiques de justifier l’existence de ces accords ou pratiques.

Mais, outre le fait que le dispositif fait peser sur eux un renversement de la charge de la preuve, les conditions données pour combattre la présomption d’illicéité posée par la loi (efficacité économique et profit réservé aux consommateurs) restent trop vagues et trop imprécises pour leur permettre de connaître avec suffisamment de précision et, partant, de prévisibilité, la règle qui leur sera appliquée.

Enfin, l’interdiction ne semble pas nécessaire, dès lors qu’il existe, d’ores et déjà, un dispositif règlementaire qui appréhende les pratiques restrictives de concurrence.

UNE ATTEINTE AU PRINCIPE D’EGALITE DEVANT LA LOI

L’absence d’énonciation d’objectif d’intérêt général justifiant l’interdiction des accords exclusifs de droits d’importation à l’égard des seuls acteurs économiques opérant dans les collectivités territoriales d’Outre-mer pourrait aussi priver la loi de tout fondement en raison de l’inégalité de traitement qu’elle introduit entre les acteurs économiques de ces territoires et ceux qui opèrent sur le territoire de la métropole.

Cette rupture d’égalité serait d’autant moins justifiée qu’elle entraînerait une distorsion de concurrence sur le marché de l’importation au profit des fabricants qui sont en mesure de distribuer leurs produits directement et par leurs propres moyens, au détriment de ceux qui n’en n’ont pas les moyens.

Enfin, l’atteinte au principe d’égalité devant la loi, si elle devait être constituée, poserait la question de la mise en place d’un principe de compensation économique propre à réparer le préjudice résultant de la perte d’un droit exclusif participant directement à la valorisation des fonds de commerce concernés.

On le comprend : le nouveau dispositif suscite de nombreuses interrogations qui doivent nous conduire à faire preuve de vigilance dans l’attente des décrets d’application des nouvelles dispositions et des premières orientations qui seront prises par l’Autorité de la concurrence et ses services.

Lettre réalisée par Magali Tocco et Christophe Pech de Laclause, Avocats à la Cour