L ’article l.442-6-i-5° du code de commerce dispose :

« Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

Ces dispositions ont été instituées, à l’origine, pour lutter contre les déréférencements abusifs de la grande distribution.
Toutefois, la lettre du texte a permis une extension de son application à tous les secteurs d’activités et à toutes les formes de collaboration commerciale.
La jurisprudence rendue en 2008 étend encore l’application du texte aux relations d’affaires à caractère civil.

Par ailleurs, la rupture brutale peut être considérée comme une atteinte à l’ordre public économique justifiant l’intervention judiciaire des pouvoirs publics et le prononcé d’amende civile.

I/ Conditions d’application

1. Une relation commerciale établie

Cette notion dépasse celle de relation contractuelle et s’étend à toute relation d’affaires régulière pourvu qu’elle s’inscrive dans une certaine durée : contrat cadre, contrats à durée déterminée successifs (Com. 11 juin 2009), succession de commandes sans contrat écrit. La relation s’analyse indépendamment des dispositions contractuelles qui régissent les rapports entre les parties (CA Rennes, 19 novembre 2008).

Ne sont toutefois pas liés par une relation commerciale établie en raison du caractère indépendant des contrats, un entrepreneur et un sous-traitant qui travaillent ensemble sur plusieurs projets immobiliers pendant 6 ans, sur la base d’appel d’offres (Cass. com. 16 décembre 2008 n° 07-155589).

2. Une brusque rupture

La rupture sera jugée brutale dès lors que le préavis octroyé sera considéré comme insuffisant pour permettre au partenaire d’assurer une reconversion ou de remplacer le marché perdu.

Deux exceptions justifient la rupture sans préavis : la faute grave et le cas de force majeure. La jurisprudence admet rarement l’existence d’une faute grave et ne considère pas, par ailleurs, que la restructuration commerciale pour les besoins de l’entreprise (difficultés économiques ou nécessités d’adaptation au marché) puisse constituer un cas de force majeure justifiant une rupture sans préavis.

L’essentiel de la difficulté repose donc pour celui qui souhaite rompre une relation commerciale de déterminer la durée du préavis. L’exercice est d’autant plus délicat qu’il peut apparaître souvent handicapant de maintenir une relation commerciale vouée à l’échec et dont l’exécution est nuisible pour la pérennité et la force concurrentielle de l’entreprise.

Les critères d’appréciation retenus par les juridictions pour déterminer la durée du préavis sont multiples. Ainsi il est tenu compte de l’ancienneté des relations, de la spéci cité du marché, des usages propres au domaine d’activités, des investissements effectués, du temps nécessaire pour opérer une reconversion et chercher de nouveaux clients ou fournisseurs, ou encore de la dépendance économique du partenaire évincé.

La diversité des décisions rendues en 2008 et 2009 montre combien l’appréciation des juges dépend des circonstances de chaque espèce. Ainsi, constitue un préavis suffisant :

un préavis de 12 mois pour une relation de 14 ans en raison de l’ancienneté des relations et de la part dans le chiffre d’affaires de la victime (CA Lyon 25 septembre 2008) ;
un préavis de 18 mois pour une relation de 7 ans en raison de la spécificité de la structure du marché, de sa saisonnalité et de l’ancienneté de la relation (CA Paris, 8 octobre 2008) ;
un préavis de 12 mois pour une relation de 9 ans en raison de la totale dépendance économique de la victime (CA Rennes, 5 février 2009).
un préavis de 3 mois pour une relation de 10 ans, qui était en constante progression au cours des 5 premières années et en recul durant les 5 dernières (CA Toulouse, 13 mai 2009) ;
un préavis de 12 mois pour une relation de 7 ans compte tendu de la nature du commerce (fourniture en gros de vêtements) (CA Paris 17 octobre 2008).
un préavis de 15 mois pour une relation de 11 ans compte tenu de la spécificité de la vente de produits haut de gammes et de la grande notoriété du distributeur (CA Lyon 6 novembre 2008).
un préavis de 6 mois pour une relation de 18 mois en raison de la nature particulière de la relation, de la part du chiffre d’affaires et des difficultés de reconversion (CA Paris 12 novembre 2008).

Les critères mis en œuvre par la jurisprudence s’attachent essentiellement à apprécier la situation de celui qui subit la rupture et ne prend généralement pas en compte les contraintes qui pèsent sur celui qui est à l’initiative de la rupture.

Or, sauf les cas où la rupture est brandie comme une menace pour obtenir des avantages indus de son cocontractant (et réprimés par le 4° point de l’article L.442- 6-I du code de commerce), cette approche présente quelques inconvénients.

La décision de rompre une relation commerciale répond le plus souvent à des contraintes économiques qu’il est difficile d’ignorer sauf à mettre en péril les activités de l’entreprise.
Dans ce cas, que peut-on attendre du maintien pendant une longue période d’une relation commerciale que les circonstances économiques ne rendent plus viable ? Peut- on, au surplus légitimement attendre d’un partenaire évincé qu’il poursuive avec célérité et enthousiasme une mission qu’il sait sans avenir ?

La rupture de relations commerciales établies constitue une réelle contrainte pour les entreprises désireuses de s’adapter aux circonstances économiques, et les juridictions devraient à notre sens prendre mieux en considération cet élément dans la xation de la durée du préavis suffisant, en l’absence de faute grave ou de force majeure.

Par ailleurs, depuis décembre 2008, les rares entreprises soumises à des accords professionnels sont également touchées par l’obligation de définir un préavis suffisant, indépendamment de celui prévu à l’accord. En effet, alors que l’article L.442-6-I-5° du code de commerce prévoit que le fait de respecter le préavis minimal fixé par les accords professionnels ne peut constituer une brusque rupture, la Cour de cassation a précisé que l’existence d’un accord interprofessionnel ne dispense pas une juridiction d’examiner si le délai minimum fixé par cet accord confère un caractère suffisant à la durée du préavis au regard de l’ancienneté des relations (Com 2 décembre 2008, n° 08-10731).

Cette décision est d’autant plus surprenante que la Cour de cassation a rendu onze mois plus tôt un arrêt dans lequel elle a considéré qu’il n’y avait pas à faire application de l’article L.442-6-I-5°, pour une relation commerciale de 28 ans en matière de transports publics routiers de marchandises, dès lors que la défenderesse avait respecté le préavis de 3 mois fixé par un contrat-type institué par décret (Com. 22 janvier 2008).

3. le préjudice

Le préjudice réparable est celui découlant du seul non respect du préavis et non de la perte de clientèle résultant de la rupture (CA Paris, 17 octobre 2008). De manière constante, le préjudice est fixé par référence à la perte de marge brute du partenaire évincé pendant la durée du préavis qui aurait dû lui être octroyé. Sont également indemnisables les frais de restructuration sociale et les investissements non amortis engagés exclusivement dans l’intérêt du partenaire.

Réduction de l’indemnisation en raison de la faute de la victime. Traditionnellement, la dépendance économique était considérée comme une circonstance devant allonger la durée du préavis.

A juste titre, la Cour de cassation a opéré la distinction en 2004 entre la dépendance « subie » (celle relevant d’un engagement d’exclusivité) de la dépendance « volontaire » constitutive d’une faute du fournisseur évincé qui n’a pas assuré la diversification de ses activités et a aggravé son dommage (Com. 12 mai 2004).
A la suite de cet arrêt, si les juridictions du fond sont apparue frileuses à adopter cette approche (CA Rennes 12 avril 2005), deux arrêts récents ont été rendus dans le sens indiqué par la Cour de cassation en réduisant de 25 % et 15 % l’indemnisation de la victime en raison de sa faute en l’absence de diversification de son activité (CA Douai 26 février 2008 et CA Caen 18 décembre 2008).

II/ Une application élargie

1. les relations d’affaires internationales

La Cour de cassation a rappelé que l’article L.442-6-I- 5° du code de commerce pouvait s’appliquer aux relations commerciales internationales, dès lors que la loi française s’appliquait au cas d’espèce. Une société allemande a été ainsi condamnée à réparer le préjudice subi par une société française par application de la loi française, loi du lieu où le fait dommageable s’est produit (Com. 21 octobre 2008). Les juridictions françaises, saisies par une société étrangère évincée par son partenaire français, seraient également amenées à appliquer l’article L.442-6-I-5° du code de commerce, en raison du caractère d’ordre public de ces dispositions, quand bien même la loi applicable ne serait pas la loi française.

2. application aux relations d’affaires à caractère civil.

La première extension en dehors du droit strictement commercial a été posée par la Cour d’appel de Paris qui a considéré que l’article L.442- 6-I-5° du code de commerce était applicable à une relation de production audiovisuelle en raison de son caractère économique, même si, sur certains aspects, cette relation était soumise à une réglementation spéci que comme le droit de la propriété intellectuelle (CA Paris 8 octobre 2008).

L’arrêt rendu le 16 décembre 2008 par la Cour de cassation est allé beaucoup plus loin (n°07- 18.050) en conférant à l’activité d’un architecte le caractère de « relation commerciale ».
Ainsi, la relation commerciale établie doit s’entendre au sens le plus large comme une relation économique régulière entre professionnels.

La Cour de cassation semble avoir néanmoins exclut du béné ce des dispositions légales les acteurs économiques dont les règles professionnelles interdisent l’accomplissement d’actes de commerce, comme les notaires (Com. 29 janvier 2009).

III/ L’atteinte à l’ordre public économique

La rupture brutale de relations commerciales établies figure parmi les pratiques restrictives de concurrence susceptibles d’être poursuivies par le ministre chargé de l’économie ou le ministère public et sanctionnées par une amende pouvant aller jusqu’à 2 millions d’euros (article L. 442-6 III du code de commerce.

Ainsi, la DGCCRF et/ou le Parquet peuvent intervenir volontairement à une instance dès lors que la rupture brutale porte atteinte à l’ordre public économique.
Si certaines décisions, insuffisamment motivées, peuvent laisser penser qu’une brusque rupture porte en soi atteinte à l’ordre public économique (CA Nîmes 18 octobre 2007, CA Orléans, 29 mai 2008), il appartient à l’administration de rapporter, dans chaque espèce, la démonstration de l’atteinte.

Ainsi, la Cour d’appel de Versailles a estimé qu’il n’y avait pas de trouble économique lorsque la rupture était intervenue dans un contexte de lourde crise à laquelle la société a été confrontée et a répondu en modifiant ses modalités d’approvisionnement. A défaut, de voir sa responsabilité délictuelle exonérée en raison des circonstances et à défaut de cas de force majeure, c’est sa responsabilité pénale qui a été écartée (CA Versailles 18 mai 2006).

De son coté, la Cour d’appel de Douai a introduit une distinction intéressante entre rupture brutale et rupture abusive. Relevant que le préavis était insuffisant en l’absence de faute grave ou de cas de force majeure, elle a néanmoins considéré que la rupture avait été décidée pour de justes motifs, de sorte que l’atteinte à l’ordre économique s’en trouvait amoindri (amende de 4.000 €) (CA Douai 26 février 2008).
On recense moins de 10 décisions rendues par an depuis 2004 sur des demandes d’amendes civiles, dont moins de 5 sont rendues en première instance (5 décisions rendues en première instance en 2004, 4 en 2005, 1 en 2006 et 3 en 2008).
Le montant de l’amende – qui ne peut être supérieur à 2 millions d’euros – est la plupart du temps xé par les juridictions à la somme de 10.000 € sans réelle justi cation par rapport aux faits de l’espèce, et en dépit
des demandes du ministre le plus souvent forfaitisées à la somme de 100.000 € (CA Amiens 30 novembre 2001, TCOM Roanne 22 mars 2006, CA Versailles 2 février 2006, TCOM Rouanne du 18 juin 2007, CA Nimes 18 octobre 2007).

Conclusions

Toute décision de rupture de relation commerciale doit être prise après mûres réflexions.
La nature et l’ancienneté des relations, les spécificités et contraintes du marché, le degré de dépendance économique et le niveau des investissements du partenaire évincé sont autant d’éléments qu’il convient d’analyser avec précision pour évaluer au plus près le risque judicaire encouru et arrêter les bonnes décisions. Ici encore l’anticipation des risques doit être le mot d’ordre.

Lettre réalisée par Aurélie Guillard, sous la direction de Christophe Pech de Laclause, Avocats à la Cour.